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16 de Outubro de 2019

A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal

a prescrição intercorrente pode ser decretada de ofício pelo juiz da causa ou há a necessidade de oitiva da Fazenda Pública como condição de eficácia/validade?

Maxweel Almeida, Advogado
Publicado por Maxweel Almeida
há 6 meses

  1. THE INTERIM STATUTE OF LIMITATIONS IN THE TAXES EXECUTION PROCEDURE: the interim statute of limitations may be immediately declared by the judge or the National Treasury must be heard before the decision as an efficacy/validity condition?

RESUMO:

O presente artigo analisará a divergência de posicionamentos referentes ao instituto da prescrição intercorrente na execução fiscal de competência da Fazenda Nacional. Serão abordados os principais pontos em que se deve considerar para o melhor entendimento do procedimento usado na cobrança do crédito tributário. Trata-se de um tema em que aborda não somente questões tributárias, mas também questões de extrema relevância do Direito Processual Civil, como a aplicação de seus princípios, bem como de princípios e garantias constitucionais. Tão importante se faz o presente estudo que a referida matéria foi objeto de análise recente pelo Superior Tribunal de Justiça, do qual sua decisão pode afetar mais de vinte milhões de processos.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário, Prescrição Intercorrente, Fazenda Nacional, Crédito Tributário, Execução Fiscal, Lei de Execução Fiscal.

ABSTRACT:This article is going to analyse the divergence of aspects regarding the institute of the interim statute of limitations in the tax execution promoted by the National Treasury. The main points that should be considered for the best understanding of the tax credit collection procedure will be addressed. This article address not only tax issues, but also issues of high relevance to the Civil Law Process, such as the application of it’s principles as well as the application of constitucional principles and garantees. The relevance of the present study is so high that the Superior Justice Tribunal of Brazil has recently analysed it’s matter, and the Court’s decision about it may affect millions of undergoing processes.

KEYWORDS: Tax law; Interim statute of limitations; National Treasury; Tax credit; Taxes execution procedure; Tax Enforcement Law.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo científico tem como finalidade analisar um dos institutos mais usados nas teses de defesas dos advogados que atuam na representação dos contribuintes em sede de execuções fiscais propostas pela Fazenda Pública Nacional. Trata-se do instituto da prescrição intercorrente, o qual seu dispositivo legal está descrito no art. 40 da lei 6830/80, a Lei de Execuções Fiscais, conhecida também como LEF. Esse dispositivo legal, bem como suas caracteristicas, serão apresentados de forma mais abrangente e detalhada no desenvolvimento deste artigo.

O interesse pela presente análise é apetecível quando se passa a analisar decisões judiciais contraditórias nos processos de competência da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Do exame pormenorizado de todos os atos dos processos de execuções fiscais é possível verificar que o referido instituto, era, e ainda é, muito utilizado pelos advogados de defesa, no que tange ao reconhecimento da prescrição intercorrente.

Ao tomar conhecimento de diversas alegações das defesas quanto ao referido instituto, bem como de algumas divergências entre as decisões judiciais, as quais, em algumas, os juízes decretam a prescrição intercorrente de ofício, sem dar efetivo cumprimento ao artigo 40, § 4º da LEF, e em outras os juízes intimam a PGFN para se manifestar sobre eventuais causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional quinquenal intercorrente, inicia-se uma reflexão quanto ao correto procedimento, uma vez que trata-se de um instituto processual muito importante para garantia da segurança jurídica, quando se fala em mora do Poder Público na cobrança do crédito tributário nos procedimentos de Execuções Fiscais. Por outro lado, não menos importante, temos a garantia de determinados privilégios à Fazenda Nacional por ser responsável pela cobrança de tributos, o que representa a defesa de direitos e interesses coletivos e que merecem, por sua natureza, determinados privilégios.

Diante dessa reflexão, levanta-se algumas discussões, sendo-as: A LEF, por se tratar de lei própria que regula o procedimento de Execução Fiscal deve ser seguida à risca ou pode ser combinada com o Código de Processo Civil? O reconhecimento de ofício pelo juiz, da prescrição intercorrente ofende algum princípio do Direito Processual Civil ou mesmo Constitucional? A nova sistemática de colaboração processual trazida pelo Novo CPC, entre juiz e partes, atinge o procedimento de Execução Fiscal no que diz respeito ao reconhecimento da prescrição intercorrente? Havendo uma série de iniciativas por parte do Fisco, mostrando-se diligente, mesmo assim é justo o reconhecimento da prescrição intercorrente ou o fundamento dessa causa extintiva é apenas a inércia, a negligência do exequente?

Irrefutável a importância em estudar esse instituto, tendo em vista tratar-se de um dos temas mais recorrentes do Judiciário, quando se fala em cobrança do crédito tributário. Buscaremos entender o procedimento seguido pela Fazenda Pública para cobrança do crédito tributário, analisando quais prazos a Fazenda Pública está sujeita para a efetiva cobrança do referido crédito, até chegar ao prazo prescricional intercorrente, previsto no artigo 40 da LEF.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 CRÉDITO TRIBUTÁRIO E SEU LANÇAMENTO

O crédito tributário está previsto no Código Tributário Nacional (CTN), no art. 139, conforme se transcreve: “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”.

Nos moldes da previsão legal acima, o crédito tributário tem a mesma natureza da obrigação principal, qual seja a obrigação de pagar tributo. Nesse sentido, é possível concluir que da inadimplência, por parte do sujeito passivo, ao pagamento de tributo (obrigação principal) surge o direito subjetivo do sujeito ativo de lançar e constituir o crédito tributário.

Nessa linha de raciocínio Daniela Augusta Santos Brandão:

...de acordo com o Código Tributário Nacional, especificamente no art. 113, § 1.º, e art. 114, a obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador e o crédito tributário, embora “decorra” da obrigação tributária, consoante estabelecem o art. 139 e art. 113, § 1.º, tem por modo de sua “constituição” o lançamento, conforme a letra do art. 142. (BRANDÃO, 2014, p. 117)

O crédito tributário, portanto, surge após a ocorrência no mundo real (caso concreto), de uma hipótese prevista na lei como de incidência de determinado tributo (caso abstrato). Daí o sujeito ativo, qual seja o ente federado competente pela instituição daquele determinado tributo, passa a ter o direito de constituição do referido crédito tributário, devendo proceder ao seu lançamento, o qual o constitui, para possibilitar a análise efetiva de seus requisitos legais, bem como possibilitar o exercício do direito de ampla defesa e contraditório do sujeito passivo (aquele em que a lei determina como responsável pelo pagamento do tributo).

Por esse ângulo ensina Kiyoshi Harada:

O Crédito Tributário nada mais é do que a própria obrigação tributária principal formalizada pelo lançamento, ou seja, tornando líquida e certa pelo lançamento. O crédito tributário nada mais é do que a conversão dessa obrigação ilíquida em liquida e certa, exigível no prazo estatuído na legislação tributária. (HARADA, 2009, p.486)

Podemos entender que o crédito tributário é a obrigação instaurada do sujeito passivo ao fisco, tornando-se essa obrigação efetiva após seu lançamento, o qual pode ser de três formas: a) lançamento de ofício, b) lançamento por declaração, c) lançamento por homologação.

a) Lançamento de ofício, traduz-se naquele em que não há necessidade de participação do contribuinte, pois a autoridade competente já possui todos os dados que precisa para operar o lançamento.

b) Lançamento por declaração é uma obrigação acessória do sujeito passivo, a qual consiste em um certo grau de participação no procedimento, por parte do contribuinte, uma vez que a autoridade administrativa competente necessita que esse apresente determinados dados para possibilitar a formalização do lançamento.

c) Lançamento por homologação, ou aquele em que a responsabilidade, tanto pela obrigação principal quanto assessória é ônus do contribuinte, ou seja, esse é obrigado a calcular e pagar, sem nenhuma participação da autoridade administrativa, em princípio.

Assim como a maior parte dos direitos que a todos são garantidos, o direito de lançamento do crédito tributário está sujeito à determinado prazo decadencial, que será clarificado a seguir, todavia antes serão apresentadas as diferenças na aplicação dos institutos da prescrição e da decadência nos ramos do Direito Civil (de onde se retira os fundamentos) e do Direito Tributário.

2.2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO CIVIL E NO DIREITO TRIBUTÁRIO

São poucas as relações da vida humana ditas imprescritíveis, ou seja, aquelas em que o ordenamento jurídico não maneja dispositivos prevendo prazos para que se exerça uma pretensão perante o Poder Judiciário. O fundamento para tal afirmação está no fato de haver clara necessidade do estabelecimento de prazos para que se pratique um direito, haja vista que as circunstâncias mudam e que após determinado tempo, pode ser injusto efetivar aquele direito.

O Código Civil de 2002 (CC), trata dos institutos da Prescrição e Decadência em seu título IV, o qual é especificamente dedicado aos referidos institutos e que, por tal razão, os regula no âmbito das relações privadas.

Os supramencionados institutos existem no ordenamento jurídico brasileiro exatamente para garantir o controle no tempo de direitos e pretensões, fazendo com que seus titulares não se tornem inertes, pois caso assim façam, poderão perder o próprio direito ou a pretensão.

Da leitura do primeiro artigo do título IV do CC (art. 189), já se verifica que o início do prazo prescricional se dá com a violação do direito, quando nasce a pretensão para o seu titular, o que já demonstra uma diferença em relação a aplicação do instituto em comento no âmbito do Direito Tributário, uma vez que o início do prazo prescricional naquela esfera se dá com a constituição definitiva do crédito tributário (art. 174 do CTN).

Os prazos também podem ser diferentes, pois o CC prevê prazos maiores e menores do que os cinco anos previstos para cobrança do crédito tributário.

No caso da decadência, no âmbito das relações privadas, o CC não traz de forma expressa qual será o marco inicial de seu prazo, diferentemente do que acontece no Direito Tributário que trata nitidamente no artigo 173 do CTN (regra geral) e no artigo 150, § 4º nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação quando não comprovado dolo, fraude ou simulação, os quais serão explicados no tópico a seguir sobre a decadência no crédito tributário.

Na decadência aplicada nas relações privadas há também a possibilidade de se pactuar prazos (art. 211 do CC), o que não é permitido no âmbito do Direito Tributário por se tratar de ramo do Direito Público, razão que justifica o respeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público.

Uma das diferenças essenciais a se destacar entre a prescrição no Direito Civil e no Direito Tributário está na hipótese de pagamento realizado após ocorrido o mencionado instituto. No âmbito do Direito Civil, caso o devedor pague o seu débito, ele não poderá requerer a restituição (art. 882 do CC), já no caso de pagamento de débito tributário prescrito, por parte do contribuinte, esse poderá ajuizar ação de repetição de indébito contra o ente tributante, para receber de volta o valor pago indevidamente (art. 165 do CTN).

A essência conceitual dos institutos em tela extrai-se do Direito Civil para o Direito Tributário, como inferido da análise acima realizada, porém com algumas diferenças de importância considerável que merecem determinada atenção, pois as características apresentadas acima na seara do Direito Tributário podem servir, em várias ocasiões, como matéria de defesa do contribuinte. Por isso, passa-se adiante a análise dos referidos institutos no próprio crédito tributário.

2.3 DECADÊNCIA NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Para garantir a segurança jurídica, o nosso ordenamento jurídico prevê alguns institutos que, aplicados ao sistema de cobrança do crédito tributário asseguram direitos essenciais, como a certificação de que o fisco deverá lançar o crédito tributário dentro de um período temporal previsto na lei, sob pena de decadência de seu direito.

Nesse sentido ensina Eduardo Sabbag:

Assim, o verdadeiro fundamento da decadência é a paz social, a estabilidade das relações jurídicas e a própria segurança jurídica, uma vez que as coisas não podem arrastar-se indefinidamente. (SABBAG, 2014, p.814)

Nos termos do artigo 173 do CTN, o fisco tem cinco anos para lançar o crédito tributário, conforme transcrição a seguir:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Em regra, o prazo decadencial em comento é regulado pelo referido dispositivo, porém no caso dos tributos sujeitos à lançamento por homologação, caso não seja comprovada pela Fazenda Pública a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial será regulado pelo artigo 150 do CTN, em seu parágrafo 4º:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Por tais disposições, extrai-se que, em regra o prazo decadencial quinquenal inicia-se no primeiro dia do exercício financeiro posterior ao da ocorrência do fato gerador do tributo, excetuando-se os casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o início do prazo decadencial quinquenal será a data da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Por fim, superada a fase do prazo decadencial com o exercício do direito de lançamento do crédito tributário, por parte da Fazenda Pública, o direito de cobrança do aludido direito passa-se a sujeitar-se ao prazo prescricional.

2.4 PRESCRIÇÃO NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

“Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito” (HARADA, 2009, p.501).

Dessa forma, podemos dizer que a prescrição é a perda do interesse de agir por parte daquele que possui direito ao credito tributário. No caso deste artigo, a Fazenda Pública Federal.

A prescrição possui um lapso temporal de 5 (cinco) anos, consoante artigo 174 do CTN: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

Porém, o mesmo artigo que dispõe sobre o lapso temporal para prescrição do crédito tributário, também dispõe, em seu parágrafo único, seguido de quatro incisos, sobre as formas de interrupção do prazo a que se expõe, conforme reprodução a seguir:

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Logo, não ocorrendo nenhum dos atos previstos em um dos incisos acima expostos o lapso temporal (cinco anos) estará transcorrendo normalmente, findo o qual a prescrição do direito de cobrança do crédito tributário será caracterizada.

2.5 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Conforme tratado acima, a cobrança do crédito tributário está sujeita ao prazo decadencial e prescricional. Esses são analisados antes do acionamento do Poder Judiciário.

O instituto a ser tratado nesse tópico se refere, também, a um prazo prescricional, entretanto esse somente se aplica durante o procedimento judicial da cobrança do crédito, ou seja, ao tramitar da Execução Fiscal.

A Lei 6830/80, conhecida como Lei de Execução Fiscal (LEF), dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. E em seu art. 40, apresenta as hipóteses em que o juiz suspenderá o processo, com atenção maior voltada aos parágrafos 2º e 4º do referido artigo, sendo esses os que configuram a referida prescrição. Assim, transcritos a seguir:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Ao analisar o citado artigo, é possível concluir que o prazo prescricional intercorrente é quinquenal (cinco anos), prazo esse que também é conferido pelo CTN em seu artigo 174, já exposto anteriormente. Acontece que esse prazo somente se inicia após a suspensão pelo prazo de um ano, em razão de não ser possível localizar o devedor ou, mesmo que localizado, não seja possível encontrar bens passíveis de penhora, conforme se esclarece, também, com a Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo prescricional quinquenal intercorrente.

Portanto, para a ocorrência da prescrição intercorrente é necessário o transcurso do prazo de 6 anos de paralisação do processo de execução fiscal, por inércia da Fazenda Pública.

A discussão principal objeto deste artigo gira em torno do § 4º do artigo 40 da LEF, que foi introduzido pela Lei 11.051/2004 e trouxe a possibilidade do reconhecimento de ofício, pelo juiz, da prescrição intercorrente. Conforme passagem de Gabriel Matos Bahia:

O parágrafo em análise possibilitou a decretação de ofício da prescrição, mas condicionou à prévia manifestação da Fazenda Pública, em razão de possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a serem arguidas pelo exequente (BAHIA, 2012, p. 49)

Vale observar que nos casos dos processos de execução fiscal, cujos valores são abaixo do mínimo fixado pelo Ministro de Estado da Fazenda, qual seja o valor atual de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), o entendimento é pacificado pelo STJ de que nesses casos o juiz poderá reconhecer a prescrição intercorrente de ofício, nos termos do artigo 40, § 5º da LEF, já citado acima, sem a necessidade de oitiva da Fazenda Pública. Sendo assim, a discussão se propaga nos casos em que os processos de execução fiscal, possuam valores superiores a esse mínimo fixado.

Após a mencionada introdução do § 4º no artigo 40 da LEF, iniciou-se uma discussão, a qual se perpetuou durante longo período de tempo, pois o dispositivo, em sua literalidade, permite ao mesmo tempo, o reconhecimento da prescrição intercorrente de ofício pelo juiz, mas também o obriga a ouvir a Fazenda Pública antes de decretar o instituto da prescrição intercorrente no caso em concreto.

A entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil de 2015 (CPC), trouxe uma nova visão à aplicação de vários institutos, inclusive o instituto da prescrição. Várias eram as decisões judiciais em sede de execuções fiscais em que se extinguia o feito pela ocorrência da prescrição intercorrente usando como um dos fundamentos o artigo 219, § 5º do antigo CPC, relacionado ao atual artigo 487, parágrafo único do Novo CPC, conforme se transcreve a seguir:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

É possível inferir da mudança entre os referidos dispositivos que houve uma preocupação do legislador ao efetivo exercício do contraditório, uma vez que há, claramente, na letra da lei, a necessidade de oportunizar as partes a contribuírem com uma decisão mais justa ao caso em que se litiga.

O Novo CPC traz o mesmo critério em alguns outros dispositivos, como é o caso dos artigos 6º e 10º, que antever a vedação de decisões, as quais não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestarem, in verbis:

Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Ocorre que o magistrado, do mesmo modo, está obrigado a seguir em suas decisões o princípio da legalidade, contido no artigo do Novo CPC. Destarte, a decisão deve guardar compatibilidade com a legislação a ser aplicada e, também, com todo o direito a ser aplicado (demais fontes do direito). Sob esse aspecto, ao decretar a prescrição intercorrente de ofício o juiz estaria contrariando a literalidade do art. 40, § 4º da LEF, uma vez que o mesmo prevê a necessidade de oitiva da Fazenda Pública.

Vale ressaltar que a análise da legislação positiva para o caso concreto deve ser constatada em conjunto com as demais fontes aplicáveis, conforme leciona Fredie Didier Jr.:

O dever de observar o princípio da legalidade também não significa que a interpretação dos textos normativos deva ser literal. A interpretação literal é o primeiro passo na tarefa hermenêutica, mas muitas vezes é insuficiente. O próprio art. 8º impõe a interpretação teleológica e a observância da proporcionalidade e da razoabilidade. (DIDIER, 2017, p.91)

A discussão foi objeto de vários recursos encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual, recentemente, definiu o seu atual posicionamento no julgamento do Recurso Especial nº 1.340.553 / RS, em 12 de setembro de 2018, com relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques.

Na oportunidade foram enfrentadas e definidas quatro principais teses, conforme se reproduz a seguir, da decisão do STJ:

  1. O prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no art. 40, §§ 1º e da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço residencial fornecido;
  2. Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido (os despachos declaratórios de suspensão e arquivamento não alteram os marcos prescricionais legais), findo o prazo de 1 (um) ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, e da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual resta prescrita a execução fiscal;
  3. A efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens;
  4. A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245, do CPC), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40, da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu, para exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

Destaca-se o posicionamento do Tribunal quanto ao afastamento, em parte, do contraditório por parte da Fazenda Pública, quando o reconhecimento, de ofício, pelo juiz, da prescrição intercorrente, nos termos do artigo 40, § 4º da LEF, “alcançar o fim a que o referido artigo busca, pois caso a decisão cause prejuízo à Fazenda Pública, essa poderá alegar a qualquer tempo”. Segundo a decisão:

O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. (REsp nº 1340553 / RS – Decisão publicada em 12/09/2018)

Conforme ementa a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n.
6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

Há no caso, claramente, uma colisão entre princípios, quais sejam o princípio do contraditório e o princípio da legalidade, envolvendo também o princípio da segurança jurídica.

A vista disso, há a necessidade de ponderação, pois conforme ensinado por Humberto Ávila:

Quando dois princípios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles possui maior peso. (ÁVILA, 2007, p. 26)

A ponderação consiste em uma atividade valorativa realizada pelo aplicador do direito ao caso concreto, onde esse estabelecerá qual dos princípios em conflito está em maior grau de conformidade com o contexto atual em que se encontra o litígio, ou seja, um sistema de sobrepeso entre um princípio e outro, nos mesmos moldes do ensinamento citado acima.

Não se pode negar e deve-se enfatizar que os institutos da prescrição e decadência estão para garantir que nenhuma demanda se perpetue no tempo de forma incontrolável. Deve haver tais regras para efetivar a garantia da segurança jurídica. Esse foi um assunto destacado no voto do recurso acima citado que guarda total relação com o contexto atual daquele julgamento, uma vez que a demora na resolução das demandas judiciais é fato preocupante para todo povo brasileiro.

Nesse sentido existem as normas jurídicas que, consubstanciadas nas leis, asseguram à sociedade que o juiz deve respeitar as leis ao proferir o seu julgamento (princípio da legalidade).

No caso do princípio do contraditório, de igual forma, há grande preocupação com a sua garantia e eficácia, já que o Brasil adota o sistema democrático de direito.

Portanto, ao se questionar sobre qual seria a decisão adequada ao caso, é necessário a realização de um encontro de fundamentos dos princípios que se apresentam em conflito, aliados ao ambiente temporal, para que assim se extraia uma conclusão coerente com o sistema jurídico e, sobretudo, com o momento atual.

3 CONCLUSÃO

A decisão do STJ, em princípio, soa bastante pró-contribuinte, já que não se considera a Lei que rege o procedimento de Execução Fiscal em sua literalidade e, nem mesmo, as prerrogativas que a Fazenda Pública faz jus.

Contudo, a União, através de sua portaria 396 de 20 de abril de 2016 que regulamenta, no âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos – RDCC, reconheceu a necessidade de tratamento diferenciado para os créditos tributários cujos valores sejam inferiores à um milhão de reais (maioria dos créditos que tramitam em Execuções Fiscais). Tais créditos poderão ser suspensos nos moldes do artigo 40 da LEF, caso preencham o disposto no artigo 20 da referida portaria, o qual prevê que serão suspensas as execuções fiscais cujo valor consolidado não exceda o valor acima citado e que não conste nos autos garantia útil à satisfação, integral ou parcial, do crédito executado. No mesmo art. 20 da referida portaria, em seu § 1º, classifica o que são garantias inúteis e em seu § 3º, apresenta as exceções dessa suspensão, conforme transcrição abaixo:

Art. 20 – Serão suspensas, nos termos do art. 40, caput, da Lei nº 6.830, de 1980, as execuções fiscais cujo valor consolidado seja igual ou inferior a um milhão de reais, desde que não conste nos autos garantia útil à satisfação, integral ou parcial, do crédito executado.
§ 1o Entende-se por garantia inútil aquela de difícil alienação, sem valor comercial ou irrisória.
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções movidas contra pessoas jurídicas de direito público, às execuções movidas para cobrança da Dívida Ativa do FGTS, bem como às execuções nas quais constem, nos autos, informações de falência ou recuperação judicial da pessoa jurídica devedora.

Assim, verifica-se que houve compatibilidade entre a decisão e os interesses da Fazenda Pública, uma vez que, apesar de ser dispensada a intimação da Fazenda Pública para que se manifeste sobre eventuais causas interruptivas ou suspensivas da prescrição intercorrente, antes da sentença que decretar o referido instituto, nos termos do art. 40, § 4º da LEF, a própria PGFN já havia admitido a dificuldade de cobrança dos créditos tributários cujos valores são inferiores a um milhão de reais, podendo estes serem suspensos, conforme a portaria 396/2016 e, caso ocorra alguma causa de interrupção ou suspensão da prescrição, essa poderá ser arguida a qualquer momento.

No caso, houve o reconhecimento de maior peso ao princípio da legalidade (todas as fontes do direito) para garantia da segurança jurídica, em face do princípio do contraditório. Decisão mais adequada ao contexto atual, apesar do advento do Novo CPC com disposições tendentes a garantir mais efetividade ao princípio do contraditório, pois as Execuções Fiscais correspondem a cerca de 30% das demandas judiciais perante o Poder Judiciário, razão pela qual havia clara necessidade de pacificação do tema, até mesmo com intuito de assegurar a efetividade do controle jurisdicional das demandas.

Pela observação dos aspectos analisados conclui-se que a decisão do juiz que extinguir, de ofício, a Execução Fiscal pela ocorrência da prescrição intercorrente, não viola o princípio da legalidade, em virtude do complexo de normas jurídicas que devem envolver o referido princípio e pelo fato de eventual prejuízo poder ser arguido a qualquer momento, por parte da Fazenda Pública, até mesmo após a sentença, em sede de Apelação.

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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios (da definição à aplicação dos princípios jurídicos). 7. ed.; Malheiros Editores. 2007

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